CAPITULO II
FUENTES DEL DERECHO CIVIL
Nociones Generales:
La expresión fuentes del derecho, suele usarse en tres sentidos: filosófico, por su esencia; histórico, por sus orígenes y finalmente la expresión fuentes del derecho se aplica a normas o preceptos del derecho positivo, del cual nacen derechos y obligaciones para las personas.
Enunciación de las fuentes:
Las fuentes clásicas son la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina; actualmente se reconoce el valor de tal a los convenios colectivos de trabajo, los principios generales del derecho, la equidad, el derecho natural.
Clasificación de Geny:
En su obra las clasifica de la siguiente forma:
a) Fuentes formales: son la ley, la costumbre y lo que el llama tradición o autoridad, que son la jurisprudencia y la doctrina.
b) Fuentes no formales: cuando las fuentes formales no dan una solución debe acudirse a las no formales, debiendo tenerse en cuenta las leyes análogas, los principios de la moral cristiana, los principios en que se basa el derecho publico, y la organización social del pueblo, aunque esta enumeración no es del todo completa, ya que podrían tenerse en cuenta para un análisis mas profundo del caso, la realidad social, y de la naturaleza positiva de las cosas, mediante el método de la libre investigación científica.
LA LEY
Concepto material y formal de la ley:
La Ley es la fuente primera y fundamental del derecho, sobre todo en el derecho civil, ya que las demás tienen autonomía total y están estrechamente ligadas entre si, y están ligadas a esta por un vinculo de dependencia y subordinación.
Desde el punto de vista material o sustancia la ley es toda regla social obligatoria, emanada de autoridad competente.
Desde un punto de vista formal se llama ley a toda disposición sancionada por el Poder Legislativo, de acuerdo al mecanismo constitucional. Pero no solo son leyes normas de carácter general obligatoria para los habitantes, sino también algunos actos de autoridad que carecen del requisito de generalidad y son solo a favor de una persona. Estas serian llamadas leyes imperfectae.
CARACTERES
a) La generalidad: se trata de una ley dictada con carácter general y no con relación a cierta persona.
b) La obligatoriedad: es la esencia de la ley, para segura su cumplimiento y vigencia, siempre contiene una sanción.
c) Debe emanar de una autoridad competente: por ejemplo no tiene carácter obligatorio ni es norma jurídica un decreto del poder ejecutivo que se atribuye cuestiones que son propias del poder legislativo, en cualquiera de los niveles de autoridad (Nacional, provincial, Municipal).
CLASIFICACION DE LAS LEYES
Por su estructura y técnica de su aplicación:
Las leyes pueden ser rígidas o flexibles.
Las rígidas son aquellas cuya disposición es precisa y concreta, al aplicarlas el juez no hace otra cosa que comprobar la existencia de lo que ordena la ley (ej. Testigos en un acta, mayoría de edad, etc.).
Las flexibles son elásticas se limitan a enunciar un concepto general, fluido, por lo que al aplicarlas un juez tiene cierto campo de acción, dentro del cual puede moverse libremente.
Standards jurídicos:
Las formulas flexibles han tenido especial difusión en el derecho anglosajón por lo que los autores anglosajones las han llamado standards jurídicos. Que definen como la medida media de conducta social correcta.
Por la naturaleza de la sanción:
Los antiguos jurisconsultos las leyes pueden ser según su sanción:
1) Leyes perfectae: aquellas en que la sanción es la nulidad del acto.
2) Leyes plus quam perfectae: aquellas en que la sanción no solo implica la nulidad del acto, sino también una pena civil adicional.
3) Leyes minus quam perfectae: son aquellas en que la sanción no consiste en la nulidad del acto, sino en una pena que podemos llamar menor.
4) Leyes imperfectae: son las que carecen de sanción y asumen la forma de consejo o indicación general, pero su violación no trae ninguna consecuencia legal.
POR SU VALIDEZ EN RELACION A LA VOLUNTAD DE LAS PERSONAS:
Pueden dividirse en imperativas o supletorias.
a) Son imperativas las que prevalecen sobre cualquier acuerdo de voluntad de las personas sujetas a ellas, no pueden ser dejadas sin efecto por los particulares. Pueden asumir forma de mandato o prohibiciones.
b) Son leyes supletorias o interpretativas aquellas que las partes, de común acuerdo, pueden modificar o dejar sin efecto. Estas normas son frecuentes en materia contractual.
LEYES DE ORDEN PÚBLICO
Existen dos opiniones en torno a estas leyes que se agrupan de la siguiente forma:
a) El punto de vista clásico: son aquellas en que están interesadas de una manera muy inmediata y directa, la paz y la seguridad social, las buenas costumbres, un sentido primario de la justicia y la moral; en otras palabras, las leyes fundamentales y básicas que forman el núcleo sobre el que esta estructurada la organización social.
b) Teoría que identifica las leyes de orden publico con las imperativas: Las leyes de orden publico son las leyes imperativas, y en efecto una cuestión se llama de orden publico cuando responde a un interés general, colectivo, opuestamente a las de orden privado en las que solo juega el interés particular, por lo tanto leyes imperativas y leyes de orden publico son conceptos sinónimos.
LA LEGISLACION ARGENTINA
La Legislación argentina: Leyes nacionales y provinciales.
En nuestro país, constituido federativamente, existen dos legislaciones paralelas, la nacional y provincial.
La Leyes Nacionales abarcan toda la materia reservada al estado nacional, mientras que las leyes provinciales comprenden todos los poderes no delegados en el gobierno Federal por la Constitución Nacional, mas precisamente en lo relativo a su organización interior, su administración de justicia, régimen municipal, educación primaria, etc.
Códigos de fondo y de forma:
Son Códigos de fondo aquellos que legislan sobre derechos sustantivos reconocidos por las leyes a las personas.
Los Códigos de forma son los que indican la manera de hacer valer ante la justicia los derechos reconocidos por las leyes de fondo: son los Códigos de Procedimiento, cuya sanción esta reservada a las provincias.
LA COSTUMBRE
Importancia como fuente del derecho:
La importancia de esta ha ido variando a través del tiempo, en las sociedades pocos evolucionadas era la principal fuente del derecho, pero a medida que las relaciones se fueron haciendo mas complejas y múltiples, fue necesario ir determinando con mas precisión de lo que la costumbre permite, los derechos y obligaciones de los hombres. Falta de precisión, de certeza y de unidad son los más grandes defectos de la costumbre.
Valor como antecedente histórico de la ley:
Independientemente del valor autónomo que la costumbre tiene como fuente del derecho, ha tenido y tiene mucha importancia como antecedente histórico de la Ley. Un legislador prudente toma en cuenta la realidad social y las costumbres imperantes.
Elementos de la costumbre:
Para que exista costumbre, deben reunirse dos elementos:
a) El material, que consiste en una serie de actos repetidos de manera constante y uniforme, no siendo indispensable el largo uso, porque hay costumbres recientes y que tienen fuerza obligatoria.
b) El psicológico que consiste en la convicción común de que se trata una práctica obligatoria, de la cual surgen derechos y obligaciones.
Régimen Legal:
El art. 17 del Código Civil disponía: “Las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte, sino por otras leyes. El uso, la costumbre o practica no pueden crear derechos, sino cuando las leyes se refieren a ellos”, en otras palabras, la palabra Ley se ha empleado en su sentido material, no en su sentido forma, y en sentido material también la costumbre es ley, y la costumbre no puede derogar una Ley.
La cuestión en materia comercial:
El papel de la costumbre es mucho más amplio en materia comercial que civil. El comercio se desenvuelve en buena medida de acuerdo a usos y prácticas cuyo valor jurídico debe ser reconocido, bajo pena de dañar la confianza y buena fe que deben presidir las actividades mercantiles.
LA JURISPRUDENCIA
La Sentencia:
Todo conflicto humano debe ser sometido a los jueces para su resolución; la sentencia es la decisión del magistrado que pone fin al pleito, quien declara cuales son los derechos de las partes, tiene carácter obligatorio para estas y el vencedor puede pedir auxilio de la fuerza pública para hacerla cumplir.
Caracteres:
a) Es obligatoria para las partes, pero no para terceros ajenos al litigio.
b) Cuando ha sido dictada por el tribunal de ultima instancia, hace cosa juzgada, eso significa que no se puede volver a plantear la cuestión, por mas que la parte vencida pueda aportar mas tarde elementos de juicio suficientes para demostrar que tenia razón.
Fundamentación: art. 16 del Código Civil.
Los jueces no pueden rehusar emitir una sentencia, debe siempre encontrar la norma concreta o el principio general que le permita resolver el caso.
Etimológicamente significa conocimiento del derecho, por eso el diccionario de la real academia define la jurisprudencia como “la ciencia del derecho”.
Pero el significado mas general se refiere a los fallos de tribunales judiciales que sirven de precedentes a futuros pronunciamientos, a veces una sola sentencia sienta jurisprudencia, es lo que en derecho anglosajón se llama leading case, pero sin duda una jurisprudencia reiterada y constante es mas venerable y tiene mayor solidez como fuente de derecho y obligaciones.
Su valor como fuente:
Veamos las razones de su valor:
a) Dentro de las numerosas interpretaciones o versiones a que casi siempre se presta un texto legal, la única valida es aquella adoptada por los tribunales, por lo que la ley entonces se dice es lo que los jueces dicen que es.
b) Las leyes establecen principios generales, por lo que se producen lagunas del derecho ya que se producen hechos que la ley no prevé y si tenemos en cuenta que los jueces deben fallar inexcusablemente, la solución dada por los jueces a ese hecho, su jurisprudencia, será eminentemente creadora.
c) Muchas veces se produce un cambio de jurisprudencia, una ley que había sido interpretada en cierto sentido, lo es en adelante en otro sentido, es decir la ley no ha variado, lo que ha variado son los derechos que se conceden a la persona.
Fuerza vinculatoria de la jurisprudencia:
Su importancia se explica en el caso de que la jurisprudencia haya sido sentada por un tribunal jerárquicamente superior, pues es natural que los jueces inferiores procuren ajustar sus decisiones a las de aquel, difícilmente los jueces insistan en un punto de vista opuesto al de la jurisprudencia del tribunal del cual dependen, si no es aportando nuevos argumentos no considerados por aquel.
También tiene interés y peso decisiones de otros tribunales, aunque no tengan vinculación, aunque en menor grado, variando su importancia conforme al prestigio del tribunal que dicta la medida.
Hay una razón de estabilidad jurídica que mueve a los jueces a fallar en sentido coincidente con los precedentes; sin un mismo problema jurídico recibe dos o mas interpretaciones distintas de dos o mas tribunales se crea una incertidumbre perjudicial.
Conocimiento de la jurisprudencia: repertorios usuales:
El gran interés practico que tiene la jurisprudencia para los abogados, ha motivado la aparición de repertorios o revistas que lo publican.
Sentencias obligatorias:
Excepcionalmente el fallo dictado por algunos tribunales superiores, en ciertos casos fijados por la ley, es obligatorio para otros tribunales.
Medios de uniformar la jurisprudencia:
La existencia de distintos tribunales dentro de una misma jurisdicción, lleva implícita la posibilidad de que una misma ley sea interpretada por ellos en diferente sentido. Los medios a que se han recurrido en nuestro país para unificar la jurisprudencia son los siguientes:
a) El recurso de casación: este el método que podemos llamar clásico para unificar la jurisprudencia. Mientras los jueces y tribunales de instancia deben decidir acerca de las cuestiones de hecho y de derecho que implica en un caso dado, el tribunal de Casación solo juzga acerca del derecho.
b) El recurso extraordinario: el propósito fundamental de este recurso es asegurar el pleno imperio de la Constitución Nacional y las leyes nacionales y evitar que bajo el pretexto de interpretación, los tribunales de provincia alteren o dejen sin efecto normas en cuyo cumplimiento juega un interés de orden nacional. Se entiende que en el recurso extraordinario la corte no entra a juzgar los hechos, salvo que haya una arbitrariedad con respecto de los hechos y las pruebas, debiendo limitar su decisión a las cuestiones de derecho.
Tribunales plenarios:
La doctrina e interpretación de la ley hecha por las Cámaras nacionales reunidas en tribunal plenario para unificar la jurisprudencia de las salas y evitar sentencias contradictorias, será de aplicación obligatoria para las salas de la misma cámara y para los jueces de primaria instancia respecto de los cuales la Cámara que la pronuncia sea tribunal de alzada, sin perjuicio de que los jueces dejen a salvo su opinión, solo podrá volverse sobre la misma como consecuencia de una nueva sentencia plenaria.
Idea general de la organización judicial argentina:
La administración de justicia esta a cargo de los tribunales federales o nacionales y de los tribunales provinciales.
A la justicia federal le compete:
a) Por razón de materia: tiene que ver en todos los pleitos en que este en juego la aplicación de las leyes federales propiamente dicha.
b) Por razón de las personas, interviene en las causas en que son partes la Nación, los embajadores extranjeros, las que se susciten entre dos provincias, entre vecinas de una provincia y otra provincia o sus vecinos.
La justicia provincial es competente en:
a) Aquellas en que este en juego la legislación provincial.
b) Aquellas en que se apliquen leyes, que aunque dictadas por el Congreso, no tienen carácter de leyes propiamente federales, sino que forman parte del derecho común.
La justicia Federal esta formada por:
· La suprema Corte de Justicia, extiende su competencia en todo el territorio del país.
· la Cámara de Apelaciones y los Jueces de Primera Instancia, cuya competencia se fija en la ley que los creo. En algunos lugares donde las causas no son muy numerosas abarcan todos los fueros, en otros casos a mayor trabajo mayor división de fueros.
EL “COMMON LAW”
Papel de la costumbre, la jurisprudencia y la ley en el derecho anglo sajón:
Países que se rigen por este sistema: Gran Bretaña, Irlanda, Estados Unidos de America (salvo el Estado de Louisiana), Canadá (excepto la Provincia de Quebec), Nueva Zelanda y Australia.
La profunda originalidad del derecho anglosajón consiste, especialmente, en que la fuente fundamental de los derechos y obligaciones no es la ley escrita, sino las decisiones de los tribunales, los precedentes judiciales.
En nuestro país el juez supone que todo caso llevado ante sus tribunales debe tener una solución legal, y busca en la ley la norma a que ha de ajustar su decisión, el juez ingles da por sentado que todo litigio ha de tener su solución en los antecedentes jurisprudenciales.
Es verdad que el congreso de Estados Unidos o el Parlamento Británico, dicta leyes, pero estas tienen un carácter de excepcional.
Los jueces no solo tienen el poder jurisdiccional de decidir el litigio llevado ante sus estrados, sino que prácticamente tienen un verdadero poder legislativo.
Este poder se manifiesta de dos maneras:
1. dictan normas de procedimientos para actuar en el propio tribunal.
2. Sus fallos tienen fuerza obligatoria para los tribunales inferiores.
En nuestro país los tribunales están obligados a sujetarse a la ley y sus fallos no son sino una aplicación de ella, el juez que aplica el common law no esta limitado por ley alguna.
INCONVENIENTES DEL COMMON LAW
Este sistema tiene algunas desventajas muy importantes:
1. Resulta necesariamente inconexo y falto de método; la claridad, el orden, la lógica y la unidad del derecho codificado están ausentes en el anglosajón, los precedentes judiciales son tan numerosos que resultan difíciles de asimilar, aun para los jueces. De ahí que mientras los juristas no anglosajones se forman en las universidades, los ingleses se forman en la práctica.
2. El respeto por el precedente fijado da al common law una rigidez notoria, a tal punto que fue necesario arbitrar un remedio contra ciertas medidas injustas, dándose una solución basada en la equidad, naciendo de esta forma los tribunales llamados equity, que fueron formando ciertas reglas de equidad que aportaron correcciones al common law.
3. El common law esta estrechamente vinculado con una concepción social individualista y es insuficiente para expresar las transformaciones que debe acoger el estado contemporáneo.
SUS VENTAJAS:
1. Proporciona mayor seguridad, porque mientras que la ley puede ser modificada y servir de instrumento de opresión, el common law no tiene su origen en el legislador, ni esta sujeto a sus caprichos; mientras se lo respete, los ciudadanos tienen aseguradas sus libertades.
2. El alejamiento de toda teorización, tiene la ventaja de desarrollar en los magistrados y en los juristas un agudo sentido práctico.
LA DOCTRINA
ANTECEDENTES HISTORICOS:
En el derecho romano y a partir de la época del emperador Augusto, se concedió a ciertos juristas de gran prestigio el poder de evacuar consultas, con fuerza obligatoria no solo para el caso concreto que se consultaba, sino también para lo sucesivo. Aunque cuando varios juristas se expresaban sobre un mismo caso en forma diferente no era obligatorio.
VALOR ACTUAL:
La doctrina es una importante fuente mediata del derecho. Su valor depende del prestigio y autoridad científica del jurista que la ha emitido; si se trata de la interpretación de una ley y los más autorizados juristas opinan unánimemente en el mismo sentido, es difícil que los jueces se aparte de la solución.
INFLUENCIA DE LA DOCTRINA EN LA EVOLUCION DEL DERECHO
La influencia de los jurisconsultos en la evolución del derecho ha sido de gran importancia y, su aporte al perfeccionamiento de las instituciones es fecundísimo.
La vasta legislación de contenido social que ha hecho eclosión después de la segunda guerra mundial y que ha dado en llamarse el nuevo derecho se ha impuesto al margen y más aun a espaldas de los grandes maestros del derecho.
OTRAS FUENTES
EL DERECHO NATURAL
El derecho para ser tal debe ser conforme a la justicia y al derecho natural. No concebimos la existencia del derecho injusto.
Ante un vacío del derecho positivo el juez debe encontrar la solución del caso que se lleva a sus estrados, en los grandes principios de este.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO:
Debe entenderse por ello los principios superiores de justicia radicados fuera del derecho positivo, por donde este concepto se vincula con la idea del derecho natural, aunque todos o casi todos estos podrían llamarse principios naturales de la vida social y de la organización jurídica, están contenido en la Constitución Nacional, que no solo es una ley, sino que es la primera Ley, en el orden de prelación jerárquica.
EL PRINCIPIO DE BUENA FE:
Vinculado con la idea moral del derecho nos encontramos con el principio de la Buena Fe., este tiene aplicaciones en el derecho positivo, aunque no esta enunciado por la ley, convirtiéndose en un principio general de mayor importancia.
Se distinguen en doctrina dos clases de buena fe: la buena fe-lealtad (llamada también objetiva) y la buena fe-creencia (llamada subjetiva).
BUENA FE-LEALTAD:
El principio de la buena fe impone a las personas el deber de obrar correctamente, como lo haría una persona honorable y diligente.
Aplicaciones:
Contratos.
Abuso del derecho.
Teoría de la imprevisión.
Teoría de los actos propios.
BUENA FE-CREENCIA:
El derecho protege la legítima creencia de haber obrado conforme a derecho y en la razonable creencia de que no se daña el derecho de terceros.
Aplicaciones:
Teoría de la apariencia.
Matrimonio nulo o anulado.
Aplicaciones en materia de derechos reales.
TEORIA DE LOS ACTOS PROPIOS
A nadie le es lícito volver sobre su conducta anterior, cuando esa conducta es jurídicamente relevante y puede suscitar en otra persona la legítima confianza de que se mantendrá aquella conducta.
Es simplemente una derivación del principio de la buena fe-lealtad: no se puede defraudar la confianza puesta en una conducta anterior jurídicamente relevante.
EQUIDAD
Los jueces suelen invocarla para atenuar el rigor de una disposición legal o para hacer imperar el equilibrio en una relación jurídica, no faltando quienes la ven como una fuente del derecho, aunque en el fondo no es sino una aplicación de la idea de justicia.
LOS CONVENIOS COLECTIVOS DE TRABAJO:
El singular auge de los contratos colectivos de trabajo como medio para resolver los complejos problemas obreros, los han convertido en una verdadera fuente del derecho.
LA Ley 14250 dispuso que una vez homologados por el Ministerio de trabajo, estos sean obligatorios, no solo para las partes sino para terceros.
SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO ARGENTINO
ORDEN JERARQUICO. SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL.
El derecho positivo Argentino esta organizado sobre la base de la Constitución Nacional, todas las restantes normas deben ajustarse a ella, y si así no lo hicieran la persona afectada puede pedir declaración de inconstitucionalidad por vía del recurso extraordinario ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación, pues este tribunal es el guardián de la constitución.
Debajo de la Constitución Nacional están las leyes Nacional y provinciales; subordinados a estas están los decreto reglamentarios dictados por el Poder Ejecutivo y finalmente las ordenanzas municipales deben ajustarse a la legislación local.
Las Leyes nacionales y provinciales:
LA Constitución Nacional deslinda el llamado derecho federal y el derecho común local, reservado para las provincias. La idea central es que el derecho federal es una excepción y que, por lo tanto, toda materia no delegada en la Nación es propia de las provincias.
Las constituciones y leyes provinciales comprenden todos los poderes no delegados en el Gobierno Nacional por la Constitución Nacional o por convenios posteriores celebrados entre las provincias y la nación.
LAS FUENTES DEL DERECHO CIVIL: Reglas del Código.
Ahora se aludirá a las reglas especificas del Código Civil en esta materia: arts, 15, 16, 17 y 22.
El Art. 22 se encarga de derogar toda otra norma de derecho civil anterior al Código y disponer que todos los conflictos del derecho civil debieran resolverse conforme a sus normas o bien a principios de derecho que las inspiraban.
El Art. 15 dice sucintamente que aunque el Código Civil no se solución hay que dilucidar el pleito.
El Art. 16 expresa que si la ley no da satisfacción hay que recurrir a otras fuentes, tales como las costumbres (Art. 17), jurisprudencia, la doctrina, derecho natural, principios generales del derecho, la buena fe y la equidad.
VIGENCIA DE LA LEY; FORMAS DE DEROGACION
LA Ley mantiene su vigencia hasta ser derogada por otra. La derogación puede ser expresa o tacita. En el primer caso, la nueva ley dispone expresamente la derogación de la anterior, en el segundo, la nueva ley resulta contradictoria o incompatible con la anterior, toda ley posterior deroga la anterior en lo que se opone.
FUENTES DEL DERECHO CIVIL
Nociones Generales:
La expresión fuentes del derecho, suele usarse en tres sentidos: filosófico, por su esencia; histórico, por sus orígenes y finalmente la expresión fuentes del derecho se aplica a normas o preceptos del derecho positivo, del cual nacen derechos y obligaciones para las personas.
Enunciación de las fuentes:
Las fuentes clásicas son la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina; actualmente se reconoce el valor de tal a los convenios colectivos de trabajo, los principios generales del derecho, la equidad, el derecho natural.
Clasificación de Geny:
En su obra las clasifica de la siguiente forma:
a) Fuentes formales: son la ley, la costumbre y lo que el llama tradición o autoridad, que son la jurisprudencia y la doctrina.
b) Fuentes no formales: cuando las fuentes formales no dan una solución debe acudirse a las no formales, debiendo tenerse en cuenta las leyes análogas, los principios de la moral cristiana, los principios en que se basa el derecho publico, y la organización social del pueblo, aunque esta enumeración no es del todo completa, ya que podrían tenerse en cuenta para un análisis mas profundo del caso, la realidad social, y de la naturaleza positiva de las cosas, mediante el método de la libre investigación científica.
LA LEY
Concepto material y formal de la ley:
La Ley es la fuente primera y fundamental del derecho, sobre todo en el derecho civil, ya que las demás tienen autonomía total y están estrechamente ligadas entre si, y están ligadas a esta por un vinculo de dependencia y subordinación.
Desde el punto de vista material o sustancia la ley es toda regla social obligatoria, emanada de autoridad competente.
Desde un punto de vista formal se llama ley a toda disposición sancionada por el Poder Legislativo, de acuerdo al mecanismo constitucional. Pero no solo son leyes normas de carácter general obligatoria para los habitantes, sino también algunos actos de autoridad que carecen del requisito de generalidad y son solo a favor de una persona. Estas serian llamadas leyes imperfectae.
CARACTERES
a) La generalidad: se trata de una ley dictada con carácter general y no con relación a cierta persona.
b) La obligatoriedad: es la esencia de la ley, para segura su cumplimiento y vigencia, siempre contiene una sanción.
c) Debe emanar de una autoridad competente: por ejemplo no tiene carácter obligatorio ni es norma jurídica un decreto del poder ejecutivo que se atribuye cuestiones que son propias del poder legislativo, en cualquiera de los niveles de autoridad (Nacional, provincial, Municipal).
CLASIFICACION DE LAS LEYES
Por su estructura y técnica de su aplicación:
Las leyes pueden ser rígidas o flexibles.
Las rígidas son aquellas cuya disposición es precisa y concreta, al aplicarlas el juez no hace otra cosa que comprobar la existencia de lo que ordena la ley (ej. Testigos en un acta, mayoría de edad, etc.).
Las flexibles son elásticas se limitan a enunciar un concepto general, fluido, por lo que al aplicarlas un juez tiene cierto campo de acción, dentro del cual puede moverse libremente.
Standards jurídicos:
Las formulas flexibles han tenido especial difusión en el derecho anglosajón por lo que los autores anglosajones las han llamado standards jurídicos. Que definen como la medida media de conducta social correcta.
Por la naturaleza de la sanción:
Los antiguos jurisconsultos las leyes pueden ser según su sanción:
1) Leyes perfectae: aquellas en que la sanción es la nulidad del acto.
2) Leyes plus quam perfectae: aquellas en que la sanción no solo implica la nulidad del acto, sino también una pena civil adicional.
3) Leyes minus quam perfectae: son aquellas en que la sanción no consiste en la nulidad del acto, sino en una pena que podemos llamar menor.
4) Leyes imperfectae: son las que carecen de sanción y asumen la forma de consejo o indicación general, pero su violación no trae ninguna consecuencia legal.
POR SU VALIDEZ EN RELACION A LA VOLUNTAD DE LAS PERSONAS:
Pueden dividirse en imperativas o supletorias.
a) Son imperativas las que prevalecen sobre cualquier acuerdo de voluntad de las personas sujetas a ellas, no pueden ser dejadas sin efecto por los particulares. Pueden asumir forma de mandato o prohibiciones.
b) Son leyes supletorias o interpretativas aquellas que las partes, de común acuerdo, pueden modificar o dejar sin efecto. Estas normas son frecuentes en materia contractual.
LEYES DE ORDEN PÚBLICO
Existen dos opiniones en torno a estas leyes que se agrupan de la siguiente forma:
a) El punto de vista clásico: son aquellas en que están interesadas de una manera muy inmediata y directa, la paz y la seguridad social, las buenas costumbres, un sentido primario de la justicia y la moral; en otras palabras, las leyes fundamentales y básicas que forman el núcleo sobre el que esta estructurada la organización social.
b) Teoría que identifica las leyes de orden publico con las imperativas: Las leyes de orden publico son las leyes imperativas, y en efecto una cuestión se llama de orden publico cuando responde a un interés general, colectivo, opuestamente a las de orden privado en las que solo juega el interés particular, por lo tanto leyes imperativas y leyes de orden publico son conceptos sinónimos.
LA LEGISLACION ARGENTINA
La Legislación argentina: Leyes nacionales y provinciales.
En nuestro país, constituido federativamente, existen dos legislaciones paralelas, la nacional y provincial.
La Leyes Nacionales abarcan toda la materia reservada al estado nacional, mientras que las leyes provinciales comprenden todos los poderes no delegados en el gobierno Federal por la Constitución Nacional, mas precisamente en lo relativo a su organización interior, su administración de justicia, régimen municipal, educación primaria, etc.
Códigos de fondo y de forma:
Son Códigos de fondo aquellos que legislan sobre derechos sustantivos reconocidos por las leyes a las personas.
Los Códigos de forma son los que indican la manera de hacer valer ante la justicia los derechos reconocidos por las leyes de fondo: son los Códigos de Procedimiento, cuya sanción esta reservada a las provincias.
LA COSTUMBRE
Importancia como fuente del derecho:
La importancia de esta ha ido variando a través del tiempo, en las sociedades pocos evolucionadas era la principal fuente del derecho, pero a medida que las relaciones se fueron haciendo mas complejas y múltiples, fue necesario ir determinando con mas precisión de lo que la costumbre permite, los derechos y obligaciones de los hombres. Falta de precisión, de certeza y de unidad son los más grandes defectos de la costumbre.
Valor como antecedente histórico de la ley:
Independientemente del valor autónomo que la costumbre tiene como fuente del derecho, ha tenido y tiene mucha importancia como antecedente histórico de la Ley. Un legislador prudente toma en cuenta la realidad social y las costumbres imperantes.
Elementos de la costumbre:
Para que exista costumbre, deben reunirse dos elementos:
a) El material, que consiste en una serie de actos repetidos de manera constante y uniforme, no siendo indispensable el largo uso, porque hay costumbres recientes y que tienen fuerza obligatoria.
b) El psicológico que consiste en la convicción común de que se trata una práctica obligatoria, de la cual surgen derechos y obligaciones.
Régimen Legal:
El art. 17 del Código Civil disponía: “Las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte, sino por otras leyes. El uso, la costumbre o practica no pueden crear derechos, sino cuando las leyes se refieren a ellos”, en otras palabras, la palabra Ley se ha empleado en su sentido material, no en su sentido forma, y en sentido material también la costumbre es ley, y la costumbre no puede derogar una Ley.
La cuestión en materia comercial:
El papel de la costumbre es mucho más amplio en materia comercial que civil. El comercio se desenvuelve en buena medida de acuerdo a usos y prácticas cuyo valor jurídico debe ser reconocido, bajo pena de dañar la confianza y buena fe que deben presidir las actividades mercantiles.
LA JURISPRUDENCIA
La Sentencia:
Todo conflicto humano debe ser sometido a los jueces para su resolución; la sentencia es la decisión del magistrado que pone fin al pleito, quien declara cuales son los derechos de las partes, tiene carácter obligatorio para estas y el vencedor puede pedir auxilio de la fuerza pública para hacerla cumplir.
Caracteres:
a) Es obligatoria para las partes, pero no para terceros ajenos al litigio.
b) Cuando ha sido dictada por el tribunal de ultima instancia, hace cosa juzgada, eso significa que no se puede volver a plantear la cuestión, por mas que la parte vencida pueda aportar mas tarde elementos de juicio suficientes para demostrar que tenia razón.
Fundamentación: art. 16 del Código Civil.
Los jueces no pueden rehusar emitir una sentencia, debe siempre encontrar la norma concreta o el principio general que le permita resolver el caso.
Etimológicamente significa conocimiento del derecho, por eso el diccionario de la real academia define la jurisprudencia como “la ciencia del derecho”.
Pero el significado mas general se refiere a los fallos de tribunales judiciales que sirven de precedentes a futuros pronunciamientos, a veces una sola sentencia sienta jurisprudencia, es lo que en derecho anglosajón se llama leading case, pero sin duda una jurisprudencia reiterada y constante es mas venerable y tiene mayor solidez como fuente de derecho y obligaciones.
Su valor como fuente:
Veamos las razones de su valor:
a) Dentro de las numerosas interpretaciones o versiones a que casi siempre se presta un texto legal, la única valida es aquella adoptada por los tribunales, por lo que la ley entonces se dice es lo que los jueces dicen que es.
b) Las leyes establecen principios generales, por lo que se producen lagunas del derecho ya que se producen hechos que la ley no prevé y si tenemos en cuenta que los jueces deben fallar inexcusablemente, la solución dada por los jueces a ese hecho, su jurisprudencia, será eminentemente creadora.
c) Muchas veces se produce un cambio de jurisprudencia, una ley que había sido interpretada en cierto sentido, lo es en adelante en otro sentido, es decir la ley no ha variado, lo que ha variado son los derechos que se conceden a la persona.
Fuerza vinculatoria de la jurisprudencia:
Su importancia se explica en el caso de que la jurisprudencia haya sido sentada por un tribunal jerárquicamente superior, pues es natural que los jueces inferiores procuren ajustar sus decisiones a las de aquel, difícilmente los jueces insistan en un punto de vista opuesto al de la jurisprudencia del tribunal del cual dependen, si no es aportando nuevos argumentos no considerados por aquel.
También tiene interés y peso decisiones de otros tribunales, aunque no tengan vinculación, aunque en menor grado, variando su importancia conforme al prestigio del tribunal que dicta la medida.
Hay una razón de estabilidad jurídica que mueve a los jueces a fallar en sentido coincidente con los precedentes; sin un mismo problema jurídico recibe dos o mas interpretaciones distintas de dos o mas tribunales se crea una incertidumbre perjudicial.
Conocimiento de la jurisprudencia: repertorios usuales:
El gran interés practico que tiene la jurisprudencia para los abogados, ha motivado la aparición de repertorios o revistas que lo publican.
Sentencias obligatorias:
Excepcionalmente el fallo dictado por algunos tribunales superiores, en ciertos casos fijados por la ley, es obligatorio para otros tribunales.
Medios de uniformar la jurisprudencia:
La existencia de distintos tribunales dentro de una misma jurisdicción, lleva implícita la posibilidad de que una misma ley sea interpretada por ellos en diferente sentido. Los medios a que se han recurrido en nuestro país para unificar la jurisprudencia son los siguientes:
a) El recurso de casación: este el método que podemos llamar clásico para unificar la jurisprudencia. Mientras los jueces y tribunales de instancia deben decidir acerca de las cuestiones de hecho y de derecho que implica en un caso dado, el tribunal de Casación solo juzga acerca del derecho.
b) El recurso extraordinario: el propósito fundamental de este recurso es asegurar el pleno imperio de la Constitución Nacional y las leyes nacionales y evitar que bajo el pretexto de interpretación, los tribunales de provincia alteren o dejen sin efecto normas en cuyo cumplimiento juega un interés de orden nacional. Se entiende que en el recurso extraordinario la corte no entra a juzgar los hechos, salvo que haya una arbitrariedad con respecto de los hechos y las pruebas, debiendo limitar su decisión a las cuestiones de derecho.
Tribunales plenarios:
La doctrina e interpretación de la ley hecha por las Cámaras nacionales reunidas en tribunal plenario para unificar la jurisprudencia de las salas y evitar sentencias contradictorias, será de aplicación obligatoria para las salas de la misma cámara y para los jueces de primaria instancia respecto de los cuales la Cámara que la pronuncia sea tribunal de alzada, sin perjuicio de que los jueces dejen a salvo su opinión, solo podrá volverse sobre la misma como consecuencia de una nueva sentencia plenaria.
Idea general de la organización judicial argentina:
La administración de justicia esta a cargo de los tribunales federales o nacionales y de los tribunales provinciales.
A la justicia federal le compete:
a) Por razón de materia: tiene que ver en todos los pleitos en que este en juego la aplicación de las leyes federales propiamente dicha.
b) Por razón de las personas, interviene en las causas en que son partes la Nación, los embajadores extranjeros, las que se susciten entre dos provincias, entre vecinas de una provincia y otra provincia o sus vecinos.
La justicia provincial es competente en:
a) Aquellas en que este en juego la legislación provincial.
b) Aquellas en que se apliquen leyes, que aunque dictadas por el Congreso, no tienen carácter de leyes propiamente federales, sino que forman parte del derecho común.
La justicia Federal esta formada por:
· La suprema Corte de Justicia, extiende su competencia en todo el territorio del país.
· la Cámara de Apelaciones y los Jueces de Primera Instancia, cuya competencia se fija en la ley que los creo. En algunos lugares donde las causas no son muy numerosas abarcan todos los fueros, en otros casos a mayor trabajo mayor división de fueros.
EL “COMMON LAW”
Papel de la costumbre, la jurisprudencia y la ley en el derecho anglo sajón:
Países que se rigen por este sistema: Gran Bretaña, Irlanda, Estados Unidos de America (salvo el Estado de Louisiana), Canadá (excepto la Provincia de Quebec), Nueva Zelanda y Australia.
La profunda originalidad del derecho anglosajón consiste, especialmente, en que la fuente fundamental de los derechos y obligaciones no es la ley escrita, sino las decisiones de los tribunales, los precedentes judiciales.
En nuestro país el juez supone que todo caso llevado ante sus tribunales debe tener una solución legal, y busca en la ley la norma a que ha de ajustar su decisión, el juez ingles da por sentado que todo litigio ha de tener su solución en los antecedentes jurisprudenciales.
Es verdad que el congreso de Estados Unidos o el Parlamento Británico, dicta leyes, pero estas tienen un carácter de excepcional.
Los jueces no solo tienen el poder jurisdiccional de decidir el litigio llevado ante sus estrados, sino que prácticamente tienen un verdadero poder legislativo.
Este poder se manifiesta de dos maneras:
1. dictan normas de procedimientos para actuar en el propio tribunal.
2. Sus fallos tienen fuerza obligatoria para los tribunales inferiores.
En nuestro país los tribunales están obligados a sujetarse a la ley y sus fallos no son sino una aplicación de ella, el juez que aplica el common law no esta limitado por ley alguna.
INCONVENIENTES DEL COMMON LAW
Este sistema tiene algunas desventajas muy importantes:
1. Resulta necesariamente inconexo y falto de método; la claridad, el orden, la lógica y la unidad del derecho codificado están ausentes en el anglosajón, los precedentes judiciales son tan numerosos que resultan difíciles de asimilar, aun para los jueces. De ahí que mientras los juristas no anglosajones se forman en las universidades, los ingleses se forman en la práctica.
2. El respeto por el precedente fijado da al common law una rigidez notoria, a tal punto que fue necesario arbitrar un remedio contra ciertas medidas injustas, dándose una solución basada en la equidad, naciendo de esta forma los tribunales llamados equity, que fueron formando ciertas reglas de equidad que aportaron correcciones al common law.
3. El common law esta estrechamente vinculado con una concepción social individualista y es insuficiente para expresar las transformaciones que debe acoger el estado contemporáneo.
SUS VENTAJAS:
1. Proporciona mayor seguridad, porque mientras que la ley puede ser modificada y servir de instrumento de opresión, el common law no tiene su origen en el legislador, ni esta sujeto a sus caprichos; mientras se lo respete, los ciudadanos tienen aseguradas sus libertades.
2. El alejamiento de toda teorización, tiene la ventaja de desarrollar en los magistrados y en los juristas un agudo sentido práctico.
LA DOCTRINA
ANTECEDENTES HISTORICOS:
En el derecho romano y a partir de la época del emperador Augusto, se concedió a ciertos juristas de gran prestigio el poder de evacuar consultas, con fuerza obligatoria no solo para el caso concreto que se consultaba, sino también para lo sucesivo. Aunque cuando varios juristas se expresaban sobre un mismo caso en forma diferente no era obligatorio.
VALOR ACTUAL:
La doctrina es una importante fuente mediata del derecho. Su valor depende del prestigio y autoridad científica del jurista que la ha emitido; si se trata de la interpretación de una ley y los más autorizados juristas opinan unánimemente en el mismo sentido, es difícil que los jueces se aparte de la solución.
INFLUENCIA DE LA DOCTRINA EN LA EVOLUCION DEL DERECHO
La influencia de los jurisconsultos en la evolución del derecho ha sido de gran importancia y, su aporte al perfeccionamiento de las instituciones es fecundísimo.
La vasta legislación de contenido social que ha hecho eclosión después de la segunda guerra mundial y que ha dado en llamarse el nuevo derecho se ha impuesto al margen y más aun a espaldas de los grandes maestros del derecho.
OTRAS FUENTES
EL DERECHO NATURAL
El derecho para ser tal debe ser conforme a la justicia y al derecho natural. No concebimos la existencia del derecho injusto.
Ante un vacío del derecho positivo el juez debe encontrar la solución del caso que se lleva a sus estrados, en los grandes principios de este.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO:
Debe entenderse por ello los principios superiores de justicia radicados fuera del derecho positivo, por donde este concepto se vincula con la idea del derecho natural, aunque todos o casi todos estos podrían llamarse principios naturales de la vida social y de la organización jurídica, están contenido en la Constitución Nacional, que no solo es una ley, sino que es la primera Ley, en el orden de prelación jerárquica.
EL PRINCIPIO DE BUENA FE:
Vinculado con la idea moral del derecho nos encontramos con el principio de la Buena Fe., este tiene aplicaciones en el derecho positivo, aunque no esta enunciado por la ley, convirtiéndose en un principio general de mayor importancia.
Se distinguen en doctrina dos clases de buena fe: la buena fe-lealtad (llamada también objetiva) y la buena fe-creencia (llamada subjetiva).
BUENA FE-LEALTAD:
El principio de la buena fe impone a las personas el deber de obrar correctamente, como lo haría una persona honorable y diligente.
Aplicaciones:
Contratos.
Abuso del derecho.
Teoría de la imprevisión.
Teoría de los actos propios.
BUENA FE-CREENCIA:
El derecho protege la legítima creencia de haber obrado conforme a derecho y en la razonable creencia de que no se daña el derecho de terceros.
Aplicaciones:
Teoría de la apariencia.
Matrimonio nulo o anulado.
Aplicaciones en materia de derechos reales.
TEORIA DE LOS ACTOS PROPIOS
A nadie le es lícito volver sobre su conducta anterior, cuando esa conducta es jurídicamente relevante y puede suscitar en otra persona la legítima confianza de que se mantendrá aquella conducta.
Es simplemente una derivación del principio de la buena fe-lealtad: no se puede defraudar la confianza puesta en una conducta anterior jurídicamente relevante.
EQUIDAD
Los jueces suelen invocarla para atenuar el rigor de una disposición legal o para hacer imperar el equilibrio en una relación jurídica, no faltando quienes la ven como una fuente del derecho, aunque en el fondo no es sino una aplicación de la idea de justicia.
LOS CONVENIOS COLECTIVOS DE TRABAJO:
El singular auge de los contratos colectivos de trabajo como medio para resolver los complejos problemas obreros, los han convertido en una verdadera fuente del derecho.
LA Ley 14250 dispuso que una vez homologados por el Ministerio de trabajo, estos sean obligatorios, no solo para las partes sino para terceros.
SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO ARGENTINO
ORDEN JERARQUICO. SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL.
El derecho positivo Argentino esta organizado sobre la base de la Constitución Nacional, todas las restantes normas deben ajustarse a ella, y si así no lo hicieran la persona afectada puede pedir declaración de inconstitucionalidad por vía del recurso extraordinario ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación, pues este tribunal es el guardián de la constitución.
Debajo de la Constitución Nacional están las leyes Nacional y provinciales; subordinados a estas están los decreto reglamentarios dictados por el Poder Ejecutivo y finalmente las ordenanzas municipales deben ajustarse a la legislación local.
Las Leyes nacionales y provinciales:
LA Constitución Nacional deslinda el llamado derecho federal y el derecho común local, reservado para las provincias. La idea central es que el derecho federal es una excepción y que, por lo tanto, toda materia no delegada en la Nación es propia de las provincias.
Las constituciones y leyes provinciales comprenden todos los poderes no delegados en el Gobierno Nacional por la Constitución Nacional o por convenios posteriores celebrados entre las provincias y la nación.
LAS FUENTES DEL DERECHO CIVIL: Reglas del Código.
Ahora se aludirá a las reglas especificas del Código Civil en esta materia: arts, 15, 16, 17 y 22.
El Art. 22 se encarga de derogar toda otra norma de derecho civil anterior al Código y disponer que todos los conflictos del derecho civil debieran resolverse conforme a sus normas o bien a principios de derecho que las inspiraban.
El Art. 15 dice sucintamente que aunque el Código Civil no se solución hay que dilucidar el pleito.
El Art. 16 expresa que si la ley no da satisfacción hay que recurrir a otras fuentes, tales como las costumbres (Art. 17), jurisprudencia, la doctrina, derecho natural, principios generales del derecho, la buena fe y la equidad.
VIGENCIA DE LA LEY; FORMAS DE DEROGACION
LA Ley mantiene su vigencia hasta ser derogada por otra. La derogación puede ser expresa o tacita. En el primer caso, la nueva ley dispone expresamente la derogación de la anterior, en el segundo, la nueva ley resulta contradictoria o incompatible con la anterior, toda ley posterior deroga la anterior en lo que se opone.
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