miércoles, 8 de septiembre de 2010

Manual de derecho civil Cap. I Guillermo A Borda

GUILLERMO A BORDA.
MANUAL DE DERECHO CIVIL
Parte general

Capitulo I

Nociones generales.
1) Concepto.
La convivencia de los hombres en sociedad exige inexcusablemente la vigencia de normas a las cuales deben ajustar su conducta, de lo contrario reinaría el caos y la vida en común seria imposible.
En sociedades primitivas el concepto de ley era bastante amorfo, y se confundías las normas jurídicas, religiosas, éticas y morales; especialmente las jurídicas con las religiosas en sociedades de predominio teocrático, cuestión que aun en nuestros días en el mundo musulmán sigo teniendo una fuerte influencia.
La evolución de las sociedades han evolucionado de manera tal que las normas son indispensables, a tal punto que el estado debe imponer algunas normas en forma obligatoria, estas son normas jurídicas.
Pero no basta que estas sean impuestas por el poder publico para que considerarlas derecho, para ello las mismas deben ser conformes a la idea de justicia; asimismo existen otras normas no escritas que surgen del derecho natural o de la costumbre.
Con todo ello podemos definir al derecho como el conjunto de normas de conducta humana obligatorias y conformes a la justicia.

2) Moral y derecho.
a) Normas jurídicas y normas morales.
Paralelo: La dificultad para distinguir entre las normas jurídicas y normas morales es compleja debido a que no presentan una clara línea divisoria, ya que no solo aparecen frecuentemente entremezclados sino que se influyen mutuamente, por lo que a entender del autor la moral es un ingrediente necesario de lo jurídico.
Ello no significa que no se pueda establecer una distinción entre la norma jurídica y la puramente moral.
Tanto la moral como el derecho son normas de conducta humana; la moral valora la conducta desde el punto de vista relativo, en cuanto al alcance que tenga para los demás.
El campo de la moral es el de la conciencia, el de la intimidad del sujeto, el área sobre la cual pretende actuar el derecho es el de la convivencia social.
La moral como el derecho se encaminan hacia la creación de un orden, pero de la moral debe producirse dentro de la conciencia, en cambio el orden procura crear el derecho es el social, el de las relaciones objetivas entre las gentes.
La moral reputa al hombre como un ser eminentemente sociable y lo valora como tal.
La moral es autónoma, se la impone el individuo a si mismo.
En cambio el derecho es heterónomo, le es impuesto al individuo por el estado, con total independencia de lo que íntimamente piense el.
La moral supone y requiere libertad en su cumplimiento, en cambio la norma jurídica es obligatoria, los individuos no pueden negarse a cumplirla, pues si lo hicieran el estado los obligaría a cumplirla coactivamente y si eso ya fuera imposible aplicaría también en forma coactiva una sanción.
En la moral se le debe se impone fundamentalmente por causa del sujeto ser eminentemente social sino también a la sociedad en la que actúa, en cambio las obligaciones jurídicas no se imponen en consideración ni en beneficio del obligado, sino del acreedor, es decir de la persona que esta colocada frente a el en la relación jurídica.

DISPOSICIONES LEGALES QUE VINCULAS MORAL Y DERECHO:
El propio Preámbulo de la Constitución Nacional señala entre los propósitos esenciales de nuestro ordenamiento jurídico el de afianzar la justicia de ahí que las soluciones injustas contrarias al sentido moral, son inconstitucionales.
Otra disposición de mucha importancia es el art. 953 del Código Civil, según el cual el objeto de los actos jurídicos no debe ser contrario a las buenas costumbres.

LAS SIMPLES NORMAS DE TRATO SOCIAL: PARALELO CON LAS NORMAS MORALES Y JURIDICAS.
La conducta humana no esta solo esta regalada por la moral y el derecho sino también por normas de trato social, también llamadas simples usos o reglas de decoro. Se trata de normas que atañen los buenos modales, la cortesía, el tacto social y hasta la moda en los vestidos y en el trato.

Diferencias con las normas morales: las reglas de simple trato social se refieren a la “capa superficial del hombre”, a aquellos en se verifica el contacto con las demás gentes. La profundidad de la vida, la intimidad, la esfera de las intenciones originarias, en suma, la autentica individualidad, es lo afectado por la moral y es lo no alcanzado jamás por las reglas del trato.
La moral es autónoma, es una imposición de la propia conciencia.
Las reglas de trato social contrariamente son heterónomas, le son impuestas por el medio social en que actúa.

Diferencias con las normas jurídicas: Las reglas de trato social tienen de común con las jurídicas su heterenomìa, es decir que ambas le son impuestas al individuo por una autoridad externa al mismo, pero en un caso la autoridad es la sociedad en que vive y en el otro por la autoridad del estado, a través de su imperium.

Penetración del factor moral en el derecho positivo argentino: Ley 17711:
Una de las características mas salientes de la Ley 17711 es haber acentuado notablemente el papel de la moral como ingrediente del derecho positivo.

VINCULACION ENTRE MORAL Y DERECHO

La Escuela Positivista:
Ha tomado su plenitud y vigor a través de las enseñanzas de HANS KELSEN quien aseguraba que por derecho solo debe entenderse el derecho positivo, o sea un conjunto de normas dictadas por el soberano. La moral, la política, son conceptos meta jurídicos, no forman parte de la norma jurídica, pero no significa negar su influencia en el derecho, no importa que se adecue o no a la moral vigente en esta sociedad, mejor si ello ocurre, pero si no es así lo mismo es derecho.
No es posible aceptar la separación entre derecho y moral, ni que merezca el nombre de derecho la norma justa si viene de un mandato arbitrario, por el solo hecho de provenir de un legislador. El llamado derecho injusto es un contrasentido, porque si es injusto, no es derecho.

El derecho natural:
Contrariamente a la postura realista del positivismo, la escuela del derecho natural afirma que la justicia es un elemento necesario del derecho, lo que implica negar categoría jurídica a las leyes injustas.
Si la ley es conforme a el, es justa, si es incompatible, es injusta. Se entiende entonces por derecho natural aquel que surge de la naturaleza humana y es revelado al hombre por la razón y por surgir de la naturaleza humana es inmutable y universal.
El derecho natural debe ajustarse al derecho natural, lo cual no significa que aquel participe del mismo carácter inmutabilidad de este.
Esta teoría del derecho natural adquirió su máximo desarrollo y esplendor en la obra de Santo Tomas de Aquino.

CLASIFICACION DEL DERECHO POSITIVO
El derecho positivo: distinción en derecho público y privado:
Se llama derecho positivo al conjunto de leyes vigentes en un país. Se divide en dos grandes ramas: derecho público y privado.
a) El público seria un derecho de subordinación caracterizado por la desigualdad de los dos términos de la relación jurídica: el estado por un lado, los individuos por otro. Al contrario, el derecho privado seria un derecho de coordinación en el cual los sujetos están ubicados en un plano de igualdad. En el primero la justicia tomaría la forma distributiva; en el segundo, de conmutativa.
Este criterio fracasa en su aplicación al derecho internacional público, puesto que los estados se hallan en pie de igualdad jurídica.
b) Existe una segunda opinión prestigiada por textos romanos que se distingue por el interés: si predomina el interés general, colectivo, social, es derecho público, contrariamente si priva el interés de los particulares, es privado.
Este criterio debe rechazarse por impreciso y estéril, por ser imposible delimitar la línea que separa el interés público y privado.
c) A criterio del autor la distinción debe fincarse en el sujeto de la relación: si interviene el estado como poder publico, estamos en presencia de una norma de derecho publico, si intervienen solo los particulares o el Estado en su carácter de simple persona jurídica, se trata de derecho privado.

LAS RAMAS DEL DERECHO PÚBLICO:
Podemos definir al derecho público como aquel en que el estado, como poder publico, se halla en juego, que rige su organización y desenvolvimiento y regla sus relaciones con los particulares.
a) El derecho constitucional: que organiza el estado, determina las relaciones y facultades de los distintos poderes y establece normas fundamentales de convivencia social.
b) El derecho administrativo: que organiza el funcionamiento de la administración pública, ya sea nacional, provincial o municipal, y las relaciones entre ellas y sus administrados.
c) El derecho penal: establece la legislación represiva de los delitos, en protección del orden social.
d) El derecho internacional publico, rige las relaciones de los Estados entre si.
Existen otras ramas del derecho, tales como El derecho de minería, el derecho procesal, el Procedimiento Penal y administrativo, el procedimiento civil y comercial, el laboral que son difíciles de ubicar, pero deben encasillarse conforme la materia que rigen particularmente.

LAS RAMAS DEL DERECHO PRIVADO:
a) El derecho civil: tronco común de todas las ramas del derecho privado de los siguientes puntos.
b) El derecho comercial: regla las relaciones de los comerciantes y las consecuencias jurídicas de los actos de comercio, y del cual se va diseñando con mayor vigor, la segregación del llamado derecho de la navegación, que atañe al comercio marítimo y aéreo.
c) El derecho procesal civil y comercial y laboral.
d) La Legislación del trabajo regla las relaciones jurídicas nacidas del trabajo, o sea las relaciones entre patrones y obreros, aunque esta tomando algún matiz publico debido a la constante intervención del estado a través de los contratos de trabajo, inspecciones, etc.
e) La legislación rural, regla las relaciones de vecindad rural y las cuestiones que surgen de la explotación agropecuaria.

CONCEPTO DE DERECHO CIVIL; EVOLUCION HISTORICA:
En roma, jus civile significaba el derecho propio de un pueblo independiente, por oposición a jus gentium, que comprendía las reglas comunes a todos los pueblos, y a jus naturale, que eran aquellas reglas elementales que derivaban de la naturaleza misma del hombre.
A medida que Roma fue asimilando a los pueblos conquistados y les concedió ciudadanía romana, el jus civile de Roma, llamado también derecho quiritario fue desalojando a los otros derechos nacionales hasta convertirse en Ley común de todo el imperio.
Caído el imperio la expresión jus civile designaba el derecho romano público y privado, pero poco a poco esas palabras terminaron designando al derecho privado en oposición al público y derecho civil, vino a significar derecho privado.
Con el correr de los siglos y el avance de la cultura se fueron derivando de este otras ramas del derecho privado como el derecho comercial y el procesal, mientras que el surgimiento de la industrialización hizo surgir el derecho obrero.
Como se ve el civil ha sido el derecho madre del cual se han ido disgregando las restantes ramas del derecho privado.
El derecho civil, en consecuencia ha conservado en su interior lo fundamental del derecho privado: es el derecho que rige al hombre como tal, sin consideración de sus actividades o profesiones peculiares; que regla sus relaciones con sus semejantes y con el Estado, cuando este actúa en su carácter de simple persona jurídica y en tanto esas relaciones tengan por objeto satisfacer necesidades de carácter genéricamente humano.
El derecho civil se ocupa del sujeto del derecho sea la persona natural o la jurídica, también se ocupa de la familia, y establece los deberes y derechos que nacen del parentesco; del objeto de los derechos, o sea, de los bienes y las cosas; de los actos jurídicos, de los derechos patrimoniales, y en particular, de la propiedad, de las sucesiones, etc.

RELACIONES DEL DERECHO CIVIL CON LAS OTRAS RAMAS DEL DERECHO:
Se ha visto que el derecho civil es el tronco de las demás ramas del derecho, pero esa separación no es total, aquellas ramas no poseen completa autonomía ni pueden, por si solas, resolver los problemas jurídicos que se presentan, en otras es necesario recurrir al derecho civil.

LOS DERECHOS SUBJETIVOS
CONCEPTO:
El derecho en sentido subjetivo tiene un sentido diferente: es la facultad de exigir de otro una determinada conducta. (Derecho a cobrar una deuda, derecho a la vida, etc.)
Si bien estos derechos se reúnen bajo el calificativo de subjetivos, se establecen categorías entre ellos:
a) El derecho subjetivo como facultad de exigir de otra persona el pago de una obligación. Para que estos derechos se hagan efectivos es necesaria una declaración de voluntad de su titular.
b) El derecho subjetivo como facultad de goce de una cosa, en la que debe ser respetada por los demás, a los cuales se los llama también derecho de dominación o señorío, en los que se traduce la voluntad de incluir o excluir la influencia ajena sobre una cosa.
c) El derecho subjetivo como poder de formación jurídica, es decir el derecho de un individuo de disponer libremente de la cosa, este se extingue cuando se renuncia a ese derecho a través de venta, donación, etc. Y en otros casos no, como ej. Prestar o alquilar. Estas son facultades latentes que pueden ser ejercidas o no.
d) Los derechos de la personalidad, por ejemplo derecho a la vida, la libertad, etc. Son irrenunciables e imprescriptibles deben ser respetados por la sociedad sin necesidad de declaración por parte del sujeto.
e) Los derechos subjetivos de carácter públicos, son aquellos que tienen los hombres por su calidad de ciudadanos. (derecho al voto, ocupar cargos públicos, etc.)

CUAL ES LA NATURALEZA JURIDICA DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS
El interés humano protegido es no solo el fundamento, sino la medida de los derechos y las acciones
Podemos definir los derechos subjetivos como: el poder concedido por el ordenamiento jurídico, que sirve para la satisfacción de intereses humanos.
DERECHO Y ACCION:
El derecho es una facultad sustancia que la ley reconoce, el derecho de comprar, vender, ser dueño, ejercer la patria potestad.
La acción es la vía por la cual los titulares de un derecho pueden hacerlo respetar ante la justicia.

EL DEBER JURIDICO.
Frente a los derechos subjetivos existe siempre a cargo de la contraparte, un deber jurídico.
Es decir ante un reclamo, esta la obligación de la otra parte de cumplir.
Se comprende así que derecho y deber jurídico son conceptos correlativos e inseparables.

DEBERES, OBLIGACIONES, CARGAS
Las obligaciones son aquellas conductas exigibles de una persona sea por disposición de la ley o por voluntad de las partes.
Se denomina deberes jurídicos a ciertas obligaciones que no tienen sujeto determinado, como por ejemplo el deber genérico de obrar con prudencia y diligencia para no causar daños a terceros.
Los llamados deberes de conciencia, escapan al campo jurídico y son normas morales.
Entre ambas se encuentran las obligaciones naturales que no brindan acción al acreedor para exigir su cumplimiento.
Las cargas son obligaciones accesorias impuestas al titular de un derecho o situación jurídica.

OBLIGACION Y RESPONSABILIDAD
La obligación es el puro debito, es decir, la obligación de dar, hacer o no hacer.
La responsabilidad es el sometimiento del deudor al poder coactivo del acreedor.


NEGACION DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS
La negación de los derechos subjetivos conduce siempre, aunque el asunto se plantee en el plano de la pura especulación lógica, a empequeñecer y destruir la personalidad humana frente al Estado, la conducta envuelve pues una lucha por la libertad y la dignidad humana.

DISTINTAS CLASES DE DERECHOS SUBJETIVOS
Pueden clasificarse de la siguiente forma:
a) Se trata de complejos de derechos y deberes que se dan sobre todo en materia de derecho de familia.
b) Derechos personalísimos, son inherentes a la personalidad y se trataran mas adelante.
c) Son los que tienen contenido económico y se subdividen en reales, personales e intelectuales.

DERECHOS TRANSMISIBLES Y DERECHOS INHERENTES A LA PERSONA
Dentro del complejo de derechos que poseen las personas, algunos se pueden transmitir o sea que son transmisibles y otros que no, generalmente los patrimoniales son transmisibles, y otros son inherentes a la persona o sea que son intransmisibles.

TEORIA DEL ABUSO DEL DERECHO

CONCEPTO:
Sentada la necesidad de la existencia de derechos, es necesario cuidar de los excesos en el uso de los mismos, ya que se suelen dar casos en que en circunstancias no previstas por el legislador se tornan injustos, por lo tanto es legítimo usar de los derechos que la ley concede, no lo es abusar de ellos.
Las libertades humanas se basan en el respeto incondicional de los textos legales. Solo la ley puede y debe marcar el límite de las actividades del hombre: mientras las personas están dentro de aquellos, no hay porque investigar su intención o preocuparse por el perjuicio sufrido por terceros.
No se puede permitir el ejercicio de los derechos más allá de los límites de la buena fe, el derecho no puede amparar el proceder inmoral del proceder de la mala fe.

CUANDO DEBE REPUTARSE QUE UN DERECHO HA SIDO EJERCIDO ABUSIVAMENTE.
a) Habría abuso de derecho cuando ha sido ejercido sin interés alguno y con el solo propósito de perjudicar a terceros.
b) Se ha producido abuso de derecho cuando este se ha ejercido en contra de los fines económicos y sociales que inspiraron la ley en la cual se le otorgo.
c) Habría abuso del derecho cuando se ha ejercido en contra de la moral y la buena fe.

LA CUESTION EN NUESTRO DERECHO
La teoría del abuso de derecho tenía en nuestro código un obstáculo serio en el art. 1071 que decía: el ejercicio de un derecho propio, o el cumplimiento de una obligación legal, no puede constituir como ilícito ningún acto.
La jurisprudencia ha recibido plena consagración en la ley 17711 que reformo el art. 1071: el ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La Ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se Considerara tal al que contraríe los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los limites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

DERECHOS QUE PUEDEN EJERCERSE DISCRESIONALMENTE
Existe un pequeño grupo de derechos que pueden ejercerse sin que el sujeto deba rendir cuenta de su conducta o de los móviles, justos o injustos que los han guiado, o sea que escapan al concepto del abuso, por ejemplo las cuestiones hereditarias.

SANCION DEL EJERCICIO ABUSIVO
El abuso del derecho debe ser tratado como acto ilícito, no se acordara protección judicial a quien pretenda abusar de su derecho, y cuando ya se hubiere producido su autor es responsable por los daños y perjuicios ocasionados y debe ser intimado por ello.

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